Utbytte: når kan selskapet lovlig dele ut?

Bare så langt selskapet etter utdelingen har igjen netto eiendeler som dekker aksjekapitalen og øvrig bundet egenkapital, regnet på sist godkjente årsregnskap. Og bare hvis egenkapitalen og likviditeten fortsatt er forsvarlige etterpå. Penger på konto er ikke fri egenkapital — kontoen kan være full av forskudd og skyldig merverdiavgift.

Utbytte er der små aksjeselskaper oftest tråkker feil i selskapsretten, og hvor konsekvensen rammer den som beslutter det: styret.

Denne guiden er del av temaet selskapsrett for små aksjeselskaper.

Hva sier loven?

Rammen. Aksjeloven § 8-1 første ledd: selskapet kan bare dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har tilbake netto eiendeler som gir dekning for selskapets aksjekapital og øvrig bundet egenkapital etter §§ 3-2 og 3-3. Beregningen skal foretas på grunnlag av balansen i selskapets sist godkjente årsregnskap, likevel slik at det er den registrerte aksjekapitalen på beslutningstidspunktet som legges til grunn.

Andre ledd krever fradrag for kreditt og sikkerhetsstillelse til aksjeeiere mv. fra før balansedagen, og for egne aksjer selskapet har.

Hvem beslutter. § 8-2 første ledd: beslutning om utdeling treffes av generalforsamlingen etter at styret har lagt fram forslag. Det kan ikke besluttes utdelt høyere utbytte enn styret har foreslått eller godtar.

Andre ledd: generalforsamlingen kan, etter at den har godkjent årsregnskapet, gi styret fullmakt til å beslutte utdeling på grunnlag av årsregnskapet. Fullmakten kan ikke gjelde lenger enn til førstkommende ordinære generalforsamling, skal meldes til Foretaksregisteret uten opphold, og styret kan ikke bruke den før den er registrert.

Ekstraordinært utbytte. § 8-2 a: selskapet kan dele ut ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse fastsatt og revidert etter reglene for årsregnskap. Balansedagen kan ikke ligge lenger tilbake enn seks måneder før beslutningsdagen. Revisjonskravet gjelder ikke for selskaper som har registrert beslutning om å unnlate revisjon.

Hva som regnes som utdeling. § 3-6 andre ledd: som utdeling regnes enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode, beregnet etter virkelig verdi på overføringsdagen. Første ledd: utdeling kan bare skje etter reglene om utbytte, kapitalnedsetting, fusjon, fisjon eller tilbakebetaling etter oppløsning.

Ulovlig utdeling. § 3-7 første ledd: er det utdelt i strid med loven, skal mottakeren tilbakeføre det mottatte — men ved utbytte gjelder dette ikke dersom mottakeren verken forsto eller burde ha forstått at utdelingen var ulovlig. Andre ledd: den som på selskapets vegne medvirker til beslutningen eller gjennomføringen, og forsto eller burde forstått at den var ulovlig, er ansvarlig for at beløpet tilbakeføres.

Og forsvarlighetskravet. § 3-4 gjelder ved siden av: selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten.

Hva betyr det i praksis?

To tester, ikke én. Utbyttet må ligge innenfor § 8-1 og etterlate selskapet med forsvarlig egenkapital og likviditet etter § 3-4. En utdeling som er regnskapsmessig lovlig kan likevel være ulovlig fordi den tømmer selskapet.

Grunnlaget er gammelt. Beregningen skjer på sist godkjente årsregnskap. Har selskapet tapt penger siden balansedagen, er tallet ikke lenger representativt — og forsvarlighetsvurderingen må gjøres på dagens situasjon.

«Utdeling» er bredere enn utbytte. Enhver verdioverføring som kommer eieren til gode teller: en bil solgt for billig til eieren, husleie over markedsnivå til eierens eiendomsselskap, et lån som aldri kreves inn.

Ansvaret følger den som visste. Mottakeren i god tro kan beholde utbyttet; styremedlemmet som burde forstått at det var ulovlig svarer for tilbakeføringen. Det er styret som bærer risikoen.

Et regneeksempel

Et selskap har 1 250 000 kroner på konto i mai. Sist godkjente årsregnskap viser aksjekapital 100 000, annen egenkapital 480 000. Eierne vil ta ut 400 000 i utbytte.

Test 1 — § 8-1: fri egenkapital er 480 000. Et utbytte på 400 000 ligger innenfor.

Test 2 — § 3-4: av de 1 250 000 på konto er 520 000 kundeforskudd på oppdrag som ikke er levert, og 210 000 er skyldig merverdiavgift og skattetrekk. Reelt disponibelt er rundt 520 000, og selskapet har lønnsforpliktelser på 300 000 før neste innbetaling.

Utdelingen består første test og faller på den andre. Deler styret ut 400 000 og selskapet ikke kan betale lønn i august, er utdelingen ulovlig etter § 3-4 selv om § 8-1 var oppfylt — og styret svarer for tilbakeføringen etter § 3-7 andre ledd.

Vanlige feil

• Å lese bankkontoen som utbyttegrunnlag.
• Å glemme forsvarlighetstesten. § 8-1 alene er ikke nok.
• Å bruke en styrefullmakt før den er registrert i Foretaksregisteret.
• Å ta ut penger løpende og «rydde opp i regnskapet etterpå». Uttak til eier er utdeling fra dag én, og skal håndteres som lån eller lønn hvis det ikke er lovlig utbytte.
• Å overse skjulte utdelinger — for lav pris til eier, for høy husleie, lån som ikke kreves inn.
• Å beslutte høyere utbytte enn styret har foreslått. Det kan generalforsamlingen ikke.
• Å bruke en mellombalanse eldre enn seks måneder.

Når bør du kontakte advokat?

To datoer betyr noe: seks måneder som ytterste alder på en mellombalanse, og registreringen av en styrefullmakt før den brukes. I tillegg gjelder seksmånedersfristen for ordinær generalforsamling, som er der det ordinære utbyttet besluttes.

Ta kontakt med advokat — gjerne sammen med revisor — når:

• Selskapet har anstrengt likviditet og eierne likevel vil ta ut utbytte.
• Dere vurderer ekstraordinært utbytte på mellombalanse.
• Det er skjedd uttak til eier gjennom året som ikke er formalisert.
• Det er transaksjoner mellom selskapet og eierne — kjøp, salg, leie, lån.
• Noen mener en tidligere utdeling var ulovlig, og krever tilbakeføring.
• Selskapet nærmer seg uforsvarlig egenkapital.

Du finner advokater med selskapsrett som fagfelt i oversikten vår.