Tapt egenkapital og styrets handleplikt

Når det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten. Det er ingen prosentsats, og egenkapitalen trenger ikke være negativ. Da skal styret straks behandle saken, innkalle generalforsamlingen med en redegjørelse, og foreslå tiltak — eller foreslå selskapet oppløst.

Dette er den bestemmelsen flest små aksjeselskaper bryter uten å vite det, fordi de venter på at årsregnskapet skal vise noe. Kravet gjelder til enhver tid, ikke ved årsskiftet.

Denne guiden er del av temaet selskapsrett for små aksjeselskaper.

Hva sier loven?

Kravet. Aksjeloven § 3-4 er én setning: «Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.»

Tre ting i den setningen er verdt å stoppe ved. Kravet gjelder til enhver tid. Det omfatter både egenkapital og likviditet. Og målestokken er risikoen ved og omfanget av virksomheten — ikke aksjekapitalens minstekrav.

Plikten. § 3-5 første ledd: «Hvis det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, skal styret straks behandle saken. Styret skal innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen og gi den en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling. Dersom selskapet ikke har en forsvarlig egenkapital i samsvar med § 3-4, skal styret på generalforsamlingen foreslå tiltak for å rette på dette.»

Andre ledd: «Hvis styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak som nevnt i første ledd tredje punktum, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal det foreslå selskapet oppløst.»

Konsekvensen. § 17-1 første ledd: selskapet, aksjeeier eller andre kan kreve at daglig leder, styremedlem, medlem av bedriftsforsamlingen, gransker eller aksjeeier erstatter skade som de i den egenskap forsettlig eller uaktsomt har voldt.

Hva betyr det i praksis?

Terskelen er skjønnsmessig, og det er meningen. Det finnes ingen prosentgrense å regne seg til. Et selskap med lav risiko og små forpliktelser kan ha forsvarlig egenkapital på et nivå som ville vært uforsvarlig i et selskap med store leverandørgjeld og lange leiekontrakter.

«Må antas» er en lav terskel. Du trenger ikke være sikker. Det holder at det er nærliggende å anta det. Dette er bevisst — plikten skal utløses tidlig nok til at tiltak fortsatt er mulige.

«Straks» betyr straks. Ikke ved neste ordinære styremøte om seks uker. Innkall til et ekstraordinært møte.

Handleplikten er først og fremst dokumentasjon. Den er ikke straffesanksjonert i seg selv. Verdien ligger i at protokollen viser at styret så problemet, vurderte det, og handlet på det. Uten den står styret svakt i enhver senere diskusjon om ansvar.

Et regneeksempel

Fjordvik Interiør AS: aksjekapital 30 000, tre ansatte, omsetning rundt seks millioner. Sist godkjente årsregnskap viser egenkapital 620 000 kroner.

I mars mister selskapet sin største kunde, som stod for 40 prosent av omsetningen. Styret regner seg fram til et forventet underskudd på 800 000 for året. Samtidig forfaller en varekjøpsforpliktelse på 1,2 millioner i august, og leieavtalen løper i to år til.

Er egenkapitalen forsvarlig? Regnskapsmessig er den positiv i dag. Men § 3-4 spør om egenkapital og likviditet er forsvarlig ut fra risikoen og omfanget. Med et forventet underskudd større enn egenkapitalen, og en forfallsdato i august uten synlig dekning, er svaret nei.

Handleplikten er utløst i mars — ikke ved årsoppgjøret i mai neste år.

Hva styret skal gjøre: behandle saken straks, innkalle generalforsamlingen innen rimelig tid, legge fram redegjørelsen, og foreslå konkrete tiltak — kapitalinnskudd fra eierne, kostnadskutt, reforhandling av leieavtalen, eller oppløsning. Alt protokollført.

Hva styret ikke bør gjøre: bestille varer for høsten i håp om at det snur. Går selskapet konkurs i september, er det nettopp disse bestillingene et erstatningskrav vil rette seg mot.

Vanlige feil

• Å vente på årsregnskapet. Kravet gjelder til enhver tid; regnskapet kommer måneder for sent.
• Å lete etter en prosentsats. Den finnes ikke i loven.
• Å se på egenkapitalen alene. Likviditeten er en selvstendig del av vurderingen.
• Å behandle saken uten å protokollføre. Da finnes ikke vurderingen i ettertid.
• Å innkalle generalforsamlingen uten en redegjørelse. Redegjørelsen for den økonomiske stillingen er det loven ber om.
• **Å ta utbytte i samme periode.** En utdeling som etterlater uforsvarlig egenkapital er ulovlig uansett hva § 8-1 sier.
• Å pådra nye forpliktelser etter at plikten er utløst, uten et realistisk og dokumentert grunnlag.
• Å tro at eiernes lån redder situasjonen automatisk. Et lån fra eierne bedrer likviditeten, men det er gjeld, ikke egenkapital — balansen blir ikke sterkere av det. Skal innskuddet telle som egenkapital, må det gjøres som kapitalforhøyelse, eller lånet må være ettergitt eller uttrykkelig etterprioritert. Dette er en av de vanligste misforståelsene i små selskaper, og forskjellen er avgjørende både for § 3-4-vurderingen og for hvordan situasjonen ser ut i etterkant.

Når bør du kontakte advokat?

Det finnes ingen lovfestet frist her — og det er nettopp problemet. «Straks» og «innen rimelig tid» er skjønn, og de vurderes i etterkant av noen som kjenner utfallet.

Ta kontakt med advokat, gjerne sammen med revisor eller regnskapsfører, når:

• Du er i tvil om plikten er utløst. Tvilen i seg selv er et signal — «må antas» er en lav terskel.
• Selskapet vurderer å fortsette driften i en periode med anstrengt økonomi.
• Dere vurderer å begjære oppbud, eller er usikre på om dere burde.
• Et erstatningskrav er rettet mot deg personlig som styremedlem.
• Selskapet skal pådra nye vesentlige forpliktelser i en periode der egenkapitalen er usikker.

Det tredje punktet tåler minst ventetid. Grensen mellom å drive videre forsvarlig og å drive for kreditors regning avgjøres av hva styret visste og når — og den vurderingen bør ikke gjøres alene.

Du finner advokater med selskapsrett som fagfelt i oversikten vår.