Innleie fra bemanningsbyrå etter innstrammingen

Bare der loven tillater midlertidig ansettelse etter § 14-9 andre ledd bokstav b til e — altså vikariat, praksisarbeid og arbeidsmarkedstiltak, men ikke «arbeid av midlertidig karakter». Det er den utelatelsen som utgjør innstrammingen. Har dere ikke tariffavtale, er handlingsrommet vesentlig snevrere enn før.

Innleie ble lenge brukt som den fleksible løsningen når man ikke ønsket å ansette. Etter innstrammingen er det snarere motsatt: innleie har et smalere grunnlag enn midlertidig ansettelse, ikke et bredere.

Denne guiden er del av temaet arbeidsrett for arbeidsgivere.

Hva sier loven?

Arbeidsmiljøloven § 14-12 første ledd: «Innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie, er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 andre ledd bokstav b til e.»

Legg merke til hva som mangler. § 14-9 andre ledd bokstav a er «arbeid av midlertidig karakter» — det bredeste og mest brukte grunnlaget for midlertidig ansettelse. Det er ikke med i henvisningen.

Andre ledd — tariffunntaket. I virksomhet som er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven, kan arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategorien innleien gjelder, inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie uten hinder av første ledd. Både innleievirksomheten og bemanningsforetaket skal på forespørsel fra Arbeidstilsynet kunne dokumentere at vilkårene er oppfylt.

Tredje ledd — treårsregelen. Arbeidstaker som har vært sammenhengende innleid i mer enn tre år har rett til fast ansettelse hos innleier, slik at reglene om oppsigelse kommer til anvendelse. Ved beregningen skal det ikke gjøres fradrag for arbeidstakers fravær.

Fjerde ledd — grensen mot entreprise. Ved vurderingen av om en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie, skal det særlig legges vekt på om oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvaret for resultatet. Andre relevante forhold er blant annet om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, og om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet.

I tillegg gjelder et likebehandlingskrav: bemanningsforetaket skal sørge for at den utleide minst sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse om vedkommende hadde vært ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid — blant annet når det gjelder arbeidstidens lengde og plassering, overtidsarbeid og lønn.

Hva betyr det i praksis?

Uten tariffavtale er rommet smalt. For en typisk liten bedrift uten tariffavtale er vikariat i realiteten det praktiske grunnlaget. Skal du dekke en sesongtopp eller et prosjekt, er innleie fra bemanningsforetak som utgangspunkt ikke veien.

Grensen mot entreprise er reell, men den avgjøres av virkeligheten. Mange forsøker å omgå reglene ved å kalle innleien et «oppdrag». Testen i fjerde ledd ser på hvem som leder arbeidet og hvem som bærer resultatansvaret. Sitter de innleide i dine lokaler, får oppgaver av din arbeidsleder og jobber side om side med dine ansatte, er det innleie.

Treårsregelen løper uansett grunnlag. Den gjelder også når innleien var lovlig hele veien.

Et eksempel

Et mekanisk verksted med ni ansatte, uten tariffavtale, får en stor ordre som skal leveres over fire måneder. De leier inn to operatører fra et bemanningsforetak.

Er dette lovlig? Sannsynligvis ikke. Grunnlaget ville vært «arbeid av midlertidig karakter» — som gir adgang til midlertidig ansettelse, men ikke til innleie, fordi bokstav a ikke er blant grunnlagene i § 14-12 første ledd. Uten tariffavtale er heller ikke unntaket i andre ledd tilgjengelig.

Alternativene som faktisk står åpne: ansette de to midlertidig direkte, sette bort arbeidet som en reell entreprise der leverandøren leder arbeidet og svarer for resultatet, eller ansette fast — med prøvetid — og ta risikoen. Det tredje er ofte det som ender opp med å være billigst, fordi de to første har grenser som er lette å trå over.

Sjekklisten før du signerer en innleieavtale

Seks spørsmål, i denne rekkefølgen. Stopper det på ett av dem, er innleie sannsynligvis feil verktøy.

1. Hvilket grunnlag i § 14-9 andre ledd bokstav b til e bygger vi på? Kan du ikke navngi det, finnes det ikke. «Vi trenger folk» er ikke et grunnlag.
2. Er vi bundet av tariffavtale med en fagforening med innstillingsrett? Hvis ja, åpner unntaket i andre ledd seg — men det krever en skriftlig avtale med tillitsvalgte som representerer et flertall av den aktuelle arbeidstakerkategorien. Ikke en muntlig aksept.
3. Hvor lenge har denne personen vært innleid hos oss før? Tell sammenhengende tid, uten å trekke fra fravær.
4. Er bemanningsforetaket registrert? Innleie er bare tillatt fra virksomhet som lovlig kan drive utleie.
5. Har vi opplyst byrået om våre egne vilkår? Likebehandlingskravet er byråets plikt, men det kan ikke oppfylles uten opplysninger fra dere, og innleier har et ansvar for deler av det.
6. Hvem leder arbeidet, og hvem svarer for resultatet? Er svaret «vi» på begge, er dette innleie — også hvis fakturaen sier «konsulentoppdrag».

Skriv ned svarene og legg dem ved avtalen. Kommer spørsmålet opp to år senere, er det den notatet som avgjør om vurderingen var gjort eller ikke.

Vanlige feil

• Å anta at innleie er friere enn ansettelse. Det er motsatt — innleie har et smalere grunnlag.
• Å bruke «vikariat» uten at noen er borte. Samme problem som ved midlertidig ansettelse.
• Å kalle innleie for entreprise. Testen ser på hvem som leder arbeidet, ikke på hva avtalen heter.
• Å ikke telle innleietiden. Treårsgrensen løper sammenhengende, uten fradrag for fravær.
• Å overse likebehandlingskravet. Dette er byråets plikt, men innleier har opplysningsplikt om egne vilkår og et solidaransvar for deler av det.
• Å tro at problemet foreldes. Det gjør det ikke — se fristavsnittet.

Når bør du kontakte advokat?

Som ved midlertidig ansettelse gjelder ingen søksmålsfrist ved tvist om det foreligger ulovlig innleie, jf. § 17-4 femte ledd. Et krav om fast ansettelse kan altså reises lenge etter at innleien er avsluttet. Det er den viktigste grunnen til å avklare grunnlaget på forhånd og ikke i etterkant.

Ta kontakt med advokat når:

• Du er usikker på om grunnlaget for innleie finnes i din situasjon.
• Du vurderer å strukturere arbeidet som entreprise for å unngå innleiereglene.
• En innleid nærmer seg tre års sammenhengende innleie.
• En innleid krever fast ansettelse hos dere.
• Arbeidstilsynet har bedt om dokumentasjon på tariffgrunnlaget.

Du finner advokater med arbeidsrett som fagfelt i oversikten vår.